Marchandage et pret de main d'oeuvre illicite
mercredi 4 juin 2008 par : adminArticle ecrit par Maitre Françoise Collin – Avocat à la cour –
Depuis un an, plusieurs décisions intéressantes, intervenant appliquées dans le monde informatique, sont à relever : C’est ainsi tout le débat entre opérations illicites et sous-traitance licite qui est posé
Rappel :
· Le marchandage est défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail. », et demeure une opération interdite (Article L8231-1 nouveau du code du travail). Le marchandage est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros. Des peines complémentaires sont également prévues (Article L8234-1 nouveau du code du travail)
· Cour d’appel PARIS- 6 Juillet 2007 – reconnait le prêt de main d’œuvre illicite
Dans cette espèce, le salarié a été engagé en qualité d’opérateur débutant et immédiatement affecté auprès d’une autre entreprise dans le cadre d’un contrat de prestations de service, et justifiait être titulaire d’un diplôme de carreleur et n’avoir aucune formation particulière pour effectuer « tous travaux à façon et prestations de service Informatiques, publicité sous toutes ses formes et création de supports » qui constituent l’activité de l’employeur. (Critère pris en compte: absence d’apport spécifique de l’entreprise extérieure)
Chargé de la gestion des imprimantes, il est ensuite promu pupitreur puis technicien réseau et il apparaît dans l’emploi du temps des équipes de la société cliente au même niveau que les propres salariés de cette dernière et placé sous le contrôle d’un de ses responsables de service. Un rapport de l’inspection du travail révèle que dix salariés ont ainsi été mis à disposition du client, dans ses locaux, et travaillent sous les directives de son encadrement, intégrés dans une équipe (Critère pris en compte: lien de subordination direct entre les salariés du prestataire et l’entreprise d’accueil)
La Cour a relevé en particulier que
– certes, le contrat d’entreprise précise que les deux partenaires ont institué un comité de suivi de la réalisation des prestations, devant se réunir périodiquement et rédiger un procès-verbal, mais aucun procès-verbal n’est produit, et que
– le coût annuel forfaitaire de la prestation figurait dans une annexe du contrat commercial mais que la justification de cette somme est donnée dans une note manuscrite fixant une correspondance en heures de travail et taux horaire. Cette indexation sur un horaire de travail lui a permis d’en déduire que la rémunération constitue le paiement d’un salaire et non pas le prix d’une prestation ; d’ailleurs, chaque mois était établi un rapport d’activité signé par le chef de service de la société cliente portant exclusivement sur les jours et heures de travail du salarié.
Enseignement : il ne suffit pas que le contrat de sous-traitance soit formellement conforme aux exigences légales, il faut encore que la pratique soit conforme aux dispositions du contrat.
· Cass. Soc.19 mars 2008 (3 arrêts) – Prêt de main d’œuvre illicite rejeté
Dans plusieurs arrêts du même jour concernant des salariés mis à disposition de la société Hewlett Packard (anciennement Compaq) pour réaliser des prestations informatiques, les salariés se prévalaient que :
– leurs horaires de travail et demandes de congés payés étaient contrôlées par l’entreprise utilisatrice,
– ils étaient occupés principalement sur le site de celle-ci,
– ils étaient autonomes par rapport à la société prêteuse, cette dernière n’étant ni présente ni représentée sur son lieu de travail,
– ils assuraient le remplacement des salariés indisponibles de l’entreprise utilisatrice ;
– ils étaient intégrés au personnel de la société Hewlett Packard,
– Ils avaient eu des affectations multiples à des projets divers auxquels ils contribuaient en remplissant des tâches durables et permanentes intéressant exclusivement l’entreprise utilisatrice (absence de technicité propre).
« Mais attendu qu’appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve soumis à son examen, la cour d’appel a estimé que M. X… mettait en œuvre, pour l’exécution de ses missions, une technicité propre à la société BEA et qu’il demeurait sous la subordination juridique de celle-ci ; qu’elle en a exactement déduit que sa mise à disposition de la société Compaq par la société BEA ne constituait pas une opération illicite de prêt de main-d’œuvre, à but lucratif »
Enseignement : le critère de la technicité propre de l’entreprise extérieure semble avoir un poids prépondérant dans l’appréciation de la « vraie » sous-traitance
Article ecrit par Maitre Françoise Collin – Avocat à la cour –
