Vous voulez référencer votre site, faites attention au choix des « mots clés » que vous allez « acheter ». Une fausse bonne idée consiste à choisir la marque d’un concurrent pour insérer un lien vers votre site destiné à apparaître en bonne place sur la page de résultats des moteurs de recherche !

Cette technique du positionnement payant (« position squatting ») est à l’origine d’un grand nombre de contentieux initiés par les titulaires des marques ayant constaté un usage illicite de celles-ci par des tiers.

Les victimes de l’utilisation abusive de leur marque par des concurrents, ont en effet le choix entre divers moyens pour faire cesser cette pratique abusive.

Voici un petit point de situation à ce jour.

1. Les terrains juridiques envisageables

Il n’existe pas de dispositions spécifiques réglementant la pratique du positionnement payant. Ce sont donc les fondements juridiques classiques qui pourront être utilisés pour faire condamner votre concurrent indélicat :

· délit de contrefaçon de marque

· action en concurrence déloyale, basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil,

· délit d’utilisation trompeuse ou de mauvaise foi d’une marque (article. 115-33 du Code de la consommation[1])

2. Les personnes responsables

Quel(s) que soi(en)t les) terrain(s) juridique(s) retenu(s) qui est responsable : l’annonceur et/ou le moteur de recherche?

A ce jour l’un et l’autre sont retenus comme responsables, même si on peut relever que les actions à l’encontre des moteurs de recherche paraissent plus nombreuses que celles intentées à l’encontre des annonceurs (question de solvabilité peut-être ???).

Toutefois la tendance est désormais d’assigner l’un et l’autre.

Encore récemment, un jugement rendu le 23 octobre 2008 par le Tribunal de commerce de Paris a condamné la société Home Ciné Solutions (HCS) et le moteur de recherche Google (énième condamnation en France et dans le monde) à payer au total 100 000 euros à la société Cobrason sur le fondement de la concurrence déloyale et de la publicité trompeuse.

En l’espèce, il avait été relevé par un huissier mandaté à cette fin par la société Cobrason du 21 octobre 2005 que, « après accès au site Google.fr, entrée du terme recherché soit Corbason et cliquage, il apparaît une page écran présentant en première position un résultat accessible par le site www.corbason.com, en marge à droite duquel est associé à titre de lien principal : Matériel HiFi Home Cinéma, Pourquoi payer plus cher, Choix, Qualité et service depuis 5 ans www.Homecinesolutions.fr ».

Google soutenait que sa responsabilité devait être appréciée conformément à la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique transposée au sein de la loi relative à la confiance dans l’économie numérique par l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, modifiée par l’article 6, alinéa de la loi du 21 juin 2004 (régime exonératoire de responsabilité des prestataires techniques).

Le Tribunal a refusé de qualifier le moteur de recherches « d’hébergeur » et donc de le faire bénéficier de la responsabilité allégée résultant des textes susvisés. Il a au contraire estimé qu’en offrant la location d’espaces publicitaires moyennant finance, le moteur de recherches exerçait une activité de régie publicitaire.

Le jugement a donc condamné solidairement Google et l’annonceur (HCS) sur les deux fondements suivants :

· la concurrence déloyale : « la présence sur la même page des résultats de la recherche et des liens commerciaux engendre un risque de confusion pour un internaute d’attention moyenne, entre le site du lien commercial et le site ayant pour nom de domaine le mot-clé utilisé »

· la publicité de nature à induire en erreur : « en utilisant la dénomination sociale Corbason et le nom de domaine Corbason.com, pour diffuser une publicité relative à la société Home Ciné Solutions, engagé leur responsabilité au titre de la publicité de nature à induire en erreur ».

Mais le régime de responsabilité pourrait bientôt trouver une autre issue, car face aux positions divergentes adoptées par les différentes juridictions européennes saisies de la même question, les moteurs de recherche tentent de clarifier la question de leur responsabilité par les instances communautaires.

Ainsi le 20 mai 2008, la Cour de cassation a décidé s’en remettre à la Cour de Justice des Communautés européennes en lui posant trois questions préjudicielles concernant la responsabilité du prestataire qui propose un service de référencement payant sur internet.

Les réponses de la CJCE auront des répercussions sur toute la jurisprudence relative au Web 2.0, la qualification d’hébergeur étant au cœur des questions posées.

3. Comment réagir ?

Avant d’exercer un recours judiciaire contre la pratique incriminée, il vous est possible de tenter dans un premier temps une démarche amiable :

· soit directement auprès du concurrent indélicat en lui écrivant pour le mettre en demeure de cesser l’utilisation abusive de votre marque ;

· soit auprès du moteur de recherche, la plupart de ces derniers ayant une procédure permettant de formuler une réclamation contre ladite pratique (ex pour MSN voir la rubrique « Soumettre un problème de marque commerciale ») ;

· soit de combiner les deux démarches.

Si ces démarches restent sans effet la voie judiciaire s’imposera.

Il faudra au préalable vous constituer la preuve des agissements que vous allez dénoncer et un constat d’huissier devra être établi, lequel devra impérativement contenir les mentions exigées par la jurisprudence pour que ce dernier ait force probante, c’est-à-dire:

· indiquer le cheminement adopté pour accéder aux pages litigieuses,

· identifier l’appareil à partir duquel l’huissier procède au constat,

· identifier l’adresse IP utilisée par l’huissier,

· matérialiser les pages visualisées par des captures d’écran et/ou par des impressions,

· indiquer que les cookies et la mémoire cache de l’ordinateur à partir duquel est effectué le constat ont été préalablement vidés.

Bonne surveillance de vos marques !